Tutela della riservatezza nella fase di negoziazione del contratto
In fase negoziale, l’imprenditore tipico si concentra sugli aspetti commerciali, sui quantitativi minimi, sul prezzo, se proprio ha il pelo grigio sulla durata e l’eventuale rinnovo dell’accordo che sta negoziando. Tende a lasciare gli aspetti che ritiene legali ad un successivo carteggio tra i consulenti che si dovranno occupare delle legal technicalities.
L’avvocato è ancora percepito come il consulente cui ci si rivolge ad affare già delineato, spesso praticamente concluso, con prestazione e controprestazione già quantificate, giusto per redigere il contratto visto come una mera formalità. Sfugge come la consideration (il prezzo), le warranties (garanzie), le modalità stesse di performance e l’interpretazione di un accordo siano strettamente connessi tra loro nonché fortemente influenzati da quelle che vengono considerate le boiler-plate clauses (clausole generali) quali Governing Law, No Waiver ed Entire Agreement.
Si fatica a far comprendere agli imprenditori che sarebbe opportuno farsi assistere ed accompagnare dal proprio avvocato fin dal primo scambio negoziale. E’ più che altro una questione psicologica: l’imprenditore è orientato al deal making e in questa fase non vuole essere condizionato negativamente da un azzeccagarbugli che crea solo dubbi e problemi. Una mentalità miope che non vede i vantaggi (e l’innegabile risparmio!) di un accordo ben confezionato, a prova di “fase patologica”.
Gli imprenditori che si accompagnano a un business lawyer godono di molteplici vantaggi.
Vediamone i principali:
1.Good Cop – Bad Cop
Una negoziazione consiste nel cercare di trovare un’area di comune interesse tra due posizioni aventi obiettivi opposti. Per esempio, un prospective buyer vuole pagare il meno possibile un prodotto di alta qualità garantita, mentre il prospective seller vuole ovviamente garantire il minimo sindacale vendendo ad un buon margine di guadagno. Farsi accompagnare da un consulente ha il vantaggio che nel gioco dei ruoli che si viene a creare intorno al tavolo, l’imprenditore potrà sempre assumere il ruolo di deal seeker and maker mentre il consulente potrà individuare e far notare – e quindi evitare! – criticità o potenziali disequilibri che possano danneggiare l’affare e la posizione del proprio assistito.
2. Properly protected negotiations
Nel corso di una negoziazione è quasi inevitabile condividere informazioni relative alla propria attività d’impresa, molte delle quali potrebbero ritenersi riservate, e non è infrequente che l’imprenditore che sta esplorando new ventures non pensi a proteggerle. E’ soprattutto in fase negoziale, quando si sta ancora trattando, quando nessun accordo definitivo vincolante è stato ancora raggiunto, che è fondamentale aver sottoscritto un Non Disclosure Agreement (NDA) o Confidentiality Agreement. Il Patto di Riservatezza deve essere binding anche quando null’altro lo è. Deve prevedere da parte del Receiving Party un obbligo not to disclose the confidential information, un duty of care di trattare le informazioni riservate con la medesima attenzione con cui si tratta le proprie ed un’eventuale penalty in caso di violazione dei suddetti obblighi. Se l’imprenditore si è fatto assistere da un business lawyer quest’ultimo avrà l’accortezza di inserire nell’NDA anche un obbligo not to use the confidential information, ovvero una clausola che vieti non solo la semplice divulgazione ma anche l’utilizzo, diretto o indiretto, delle informazioni riservate.
3. Self Governing Agreement
Un buon contratto, soprattutto se cross-border, deve essere il più autonomo possibile e prevedere ogni possibile eventualità e la sua conseguente disciplina, portando al minimo le zone grigie non previste e/o open to interpretation alla luce della legge applicabile. In altre parole, deve essere Self Governing. Un buon avvocato d’affari sa redigere, negoziare ed emendare le clausole tipiche di un contratto internazionale così che sia tailor made sulle esigenze del proprio cliente.
Personalmente sono contraria ai c.d. contratti capestro e, anche quando rappresento la parte contrattualmente più forte, ritengo che il miglior contratto in assoluto sia quello chiuso e dimenticato in un cassetto … semplicemente perché i meccanismi che va ad incardinare sono talmente ben bilanciati, chiari ed equi che non “fanno torto a nessuno”. Proprio per ottenere questa chiarezza e questa fairness è importante che il contratto predisponga un effettivo bilanciamento di diritti e obblighi, individuando criteri obiettivi di exact performance e disciplinando gli effetti di un inadempimento (breach o default) e i conseguenti contractual remedies. Questo risultato si ottiene solo quando un contratto è redatto da un professionista.
Avv. Marzia Zambon, Team Slig Education Italy
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