Clausole di Representations and Warranties nei Contratti Italiani e Internazionali

In common law, in assenza di precise disposizioni codicistiche, ogni rapporto contrattuale si fonda – esplicitamente o implicitamente – su delle representations and warranties, che costituiscono i fatti e gli assunti sottostanti all’accordo, così come riportati in contratto.  Tanto per dare un esempio pratico, in una compravendita di bene mobile, il venditore si “rappresenterà” come proprietario del bene, pertanto titolare del diritto di venderlo.  Il venditore “garantirà” inoltre che il bene oggetto di compravendita si trova in un dato stato di fatto e di diritto.  E l’acquirente farà affidamento sulla veridicità e completezza delle dichiarazioni e garanzie del venditore, così come riportate in un contratto.

Molti contratti di provenienza anglosassone ricomprendono i due termini in un’apposita clausola.  Ciascun contratto avrà causa e oggetto diversi ma, alla sua base, le representations & warranties saranno le rassicurazioni di fatto e di diritto che una parte contrattuale darà all’altra in modo che quest’ultima possa farvi affidamento (reliance).  Chiaramente, a fronte di una rappresentazione dei fatti non corrispondente alla realtà – misrepresentation – ovvero di una dichiarazione vincolante di garanzia non onorata – breach of warranty-, il contratto anglosassone farà derivare una responsabilità giuridica con conseguenze economiche – liability.  Le eventuali conseguenze in caso di misrepresentation saranno oggetto di negoziazione nella fase di trattativa. Per limitare la responsabilità della parte liable for misrepresentation, si potrà stabilire che la liability sorga solo se la misrepresentation è di una certa rilevanza – material-, intenzionale – fraudulent – ovvero caratterizzata da colpa grave – gross negligence.

Quando si opera nell’ordinamento italiano è piuttosto raro imbattersi in una clausola di Representations & Warranties, con l’eccezione degli accordi che regolano le operazioni societarie straordinarie (compravendita di azioni, scissioni, fusioni, ecc.).  In questo campo, in effetti, gli operatori del diritto hanno nel tempo imparato ad avvalersi con frequenza crescente di modelli contrattuali angloamericani.  Vediamo le motivazioni di questo fenomeno, facendo ricorso a un esempio pratico.

Un soggetto che acquista le azioni/quote di una società (target company) viene a scoprire in seguito criticità o incongruenze con quanto rappresentato al momento dell’operazione, come ad esempio nel caso in cui il patrimonio sociale non corrisponda a quanto riportato nelle scritture contabili, che l’impianto produttivo non sia a norma, che le imposte non siano state pagate in tutto o in parte, che la società target è parte in un procedimento giudiziario con pesanti ricadute negative in caso di soccombenza e via dicendo.

Chi protegge l’acquirente dalle contingent liabilities (sopravvenienze passive) che possono gravare su di lui in seguito all’acquisizione, incidendo in modo consistente sull’effettivo valore del bene acquisito? Negli anni ‘80 (in pieno boom economico), i casi di acquisto di una società senza espresse garanzie sulla sua consistenza patrimoniale, sulla reale sussistenza dei rapporti giuridici chiave per la società o sulla correttezza e veridicità delle scritture contabili, non ricevevano adeguata tutela da parte della giustizia italiana. La spiegazione di tutto ciò risiede nel fatto che, formalmente, il contrato ha ad oggetto l’acquisizione di titoli azionari/ quote di una società e non la società stessa.  La disciplina codicistica della compravendita (aliud pro alio, errore, dolo) non forniva tutela sufficiente e i giudici italiani non potevano che considerare come oggetto del contratto i soli certificati azionari e non ciò che rappresentavano. Intervenne la giurisprudenza arbitrale per prima a sostenere che, attraverso la compravendita di quote/azioni di una società, in realtà si trasferisce anche la corrispondente quota parte del patrimonio sociale, con tutte le conseguenti garanzie relative alla sua sussistenza e consistenza.

In quel periodo di incertezza, tuttavia, gli operatori del diritto ricorrevano sempre più di frequente a contratti di provenienza angloamericana per regolare le operazioni societarie straordinarie, con le clausole di Representations  &  Warranties costruite in modo da poter originare una responsabilità contrattuale esattamente al pari di un inadempimento (breach of performance/ default), proprio con l’obiettivo di soddisfare l’esigenza di garantire la sussistenza e consistenza del patrimonio sociale interessato dall’operazione.

Ecco quindi le Legal Warranties fare la loro comparsa nel contratto, con la funzione di garantire gli aspetti di conduzione della società, le Financial Warranties a garanzia della correttezza e veridicità delle scritture contabili, le Business Warranties ad assicurare la sussistenza e consistenza dei cespiti, del magazzino, dell’avviamento, e della corretta condotta commerciale. Laddove dichiarazioni e garanzie contrattuali prestate dal venditore risultino non corrispondenti al vero, una contractual liability sorgerà in capo al venditore che dovrà risponderne in base di specifici meccanismi risarcitori (indemnity) previsti dal contratto.

Avv. Marzia S. Zambon

Lawyer and Instructor

SLIG EDUCATION Team[:en]In common law, in assenza di precise disposizioni codicistiche, ogni rapporto contrattuale si fonda – esplicitamente o implicitamente – su delle representations and warranties, che costituiscono i fatti e gli assunti sottostanti all’accordo, così come riportati in contratto.  Tanto per dare un esempio pratico, in una compravendita di bene mobile, il venditore si “rappresenterà” come proprietario del bene, pertanto titolare del diritto di venderlo.  Il venditore “garantirà” inoltre che il bene oggetto di compravendita si trova in un dato stato di fatto e di diritto.  E l’acquirente farà affidamento sulla veridicità e completezza delle dichiarazioni e garanzie del venditore, così come riportate in un contratto.

Molti contratti di provenienza anglosassone ricomprendono i due termini in un’apposita clausola.  Ciascun contratto avrà causa e oggetto diversi ma, alla sua base, le representations & warranties saranno le rassicurazioni di fatto e di diritto che una parte contrattuale darà all’altra in modo che quest’ultima possa farvi affidamento (reliance).  Chiaramente, a fronte di una rappresentazione dei fatti non corrispondente alla realtà – misrepresentation – ovvero di una dichiarazione vincolante di garanzia non onorata – breach of warranty-, il contratto anglosassone farà derivare una responsabilità giuridica con conseguenze economiche – liability.  Le eventuali conseguenze in caso di misrepresentation saranno oggetto di negoziazione nella fase di trattativa. Per limitare la responsabilità della parte liable for misrepresentation, si potrà stabilire che la liability sorga solo se la misrepresentation è di una certa rilevanza – material-, intenzionale – fraudulent – ovvero caratterizzata da colpa grave – gross negligence.

Quando si opera nell’ordinamento italiano è piuttosto raro imbattersi in una clausola di Representations & Warranties, con l’eccezione degli accordi che regolano le operazioni societarie straordinarie (compravendita di azioni, scissioni, fusioni, ecc.).  In questo campo, in effetti, gli operatori del diritto hanno nel tempo imparato ad avvalersi con frequenza crescente di modelli contrattuali angloamericani.  Vediamo le motivazioni di questo fenomeno, facendo ricorso a un esempio pratico.

Un soggetto che acquista le azioni/quote di una società (target company) viene a scoprire in seguito criticità o incongruenze con quanto rappresentato al momento dell’operazione, come ad esempio nel caso in cui il patrimonio sociale non corrisponda a quanto riportato nelle scritture contabili, che l’impianto produttivo non sia a norma, che le imposte non siano state pagate in tutto o in parte, che la società target è parte in un procedimento giudiziario con pesanti ricadute negative in caso di soccombenza e via dicendo.

Chi protegge l’acquirente dalle contingent liabilities (sopravvenienze passive) che possono gravare su di lui in seguito all’acquisizione, incidendo in modo consistente sull’effettivo valore del bene acquisito? Negli anni ‘80 (in pieno boom economico), i casi di acquisto di una società senza espresse garanzie sulla sua consistenza patrimoniale, sulla reale sussistenza dei rapporti giuridici chiave per la società o sulla correttezza e veridicità delle scritture contabili, non ricevevano adeguata tutela da parte della giustizia italiana. La spiegazione di tutto ciò risiede nel fatto che, formalmente, il contrato ha ad oggetto l’acquisizione di titoli azionari/ quote di una società e non la società stessa.  La disciplina codicistica della compravendita (aliud pro alio, errore, dolo) non forniva tutela sufficiente e i giudici italiani non potevano che considerare come oggetto del contratto i soli certificati azionari e non ciò che rappresentavano. Intervenne la giurisprudenza arbitrale per prima a sostenere che, attraverso la compravendita di quote/azioni di una società, in realtà si trasferisce anche la corrispondente quota parte del patrimonio sociale, con tutte le conseguenti garanzie relative alla sua sussistenza e consistenza.

In quel periodo di incertezza, tuttavia, gli operatori del diritto ricorrevano sempre più di frequente a contratti di provenienza angloamericana per regolare le operazioni societarie straordinarie, con le clausole di Representations  &  Warranties costruite in modo da poter originare una responsabilità contrattuale esattamente al pari di un inadempimento (breach of performance/ default), proprio con l’obiettivo di soddisfare l’esigenza di garantire la sussistenza e consistenza del patrimonio sociale interessato dall’operazione.

Ecco quindi le Legal Warranties fare la loro comparsa nel contratto, con la funzione di garantire gli aspetti di conduzione della società, le Financial Warranties a garanzia della correttezza e veridicità delle scritture contabili, le Business Warranties ad assicurare la sussistenza e consistenza dei cespiti, del magazzino, dell’avviamento, e della corretta condotta commerciale. Laddove dichiarazioni e garanzie contrattuali prestate dal venditore risultino non corrispondenti al vero, una contractual liability sorgerà in capo al venditore che dovrà risponderne in base di specifici meccanismi risarcitori (indemnity) previsti dal contratto.

Avv. Marzia S. Zambon

Lawyer and Instructor

SLIG EDUCATION Team[:]